Il software in quanto privo, dal punto di vista fisico, di corporalità è da inquadrare nella categoria dei beni immateriali ed è perciò tutelabile come oggetto
di diritto di autore o di brevetto.
Per poter operare una scelta all’interno delle due diverse discipline si deve tenere presente che le regole da imporre per una efficace tutela devono essere
armonizzate a livello internazionale e comunitario, ricorrendo a un sostanziale ammodernamento del diritto e per ciò stesso viene naturale indirizzare la
scelta verso il diritto d’autore, da preferire al sistema brevettuale. Infatti l’interesse a una tutela nell’ambito di questa disciplina deriva soprattutto dal
fatto che conferisce protezione al bene senza necessità di formalità legali costitutive di diritti, il che rende agevole la protezione nella nazione di origine
della creazione e consente una altrettanto facile estensione di protezione a livello mondiale, mediante le regole internazionali date dalle convenzioni e dai
trattati sulla materia, che globalizzano efficacemente la protezione. Un diverso assetto, quale poteva essere quello di indirizzare la tutela verso il brevetto,
avrebbe posto barriere alla libera circolazione internazionale del software, con la necessità della formalità della brevettazione da reiterare nei tempi e modi
previsti da ciascuna diversa nazione. Inoltre sarebbe emersa la non trascurabile difficoltà, anche all’interno dell’ordinamento nazionale, di individuare i
parametri di novità e industrialità necessari per l’attribuzione delle esclusive.
Gli Stati Uniti D’America e il Computer Software Amendment Act. La disciplina europea e la sua applicazione in Italia.
La breccia per la tutela nell’ambito del diritto d’autore è stata aperta dagli Stati Uniti nel 1980 con il Computer Software Amendment Act e ha necessariamente
condizionato le altre normative nazionali. Infatti il continuo interscambio di software ha posto in luce la necessità di una omogeneizzazione fra le varie
legislazioni.
La Comunità Economica Europea ha anch’essa scelto la strada del diritto d’autore in materia di programmi con la Direttiva 91/250/CEE, il cui articolato è stato
recepito quasi integralmente nel nostro ordinamento giuridico con il D.Lgs. 518 emanato il 29 dicembre 1992 che ha novellato la legge sul diritto d’autore
n.633/41 (l.d.a.).
A seguire si sono solo marginalmente interessate della tutela del software, per prima la direttiva sul noleggio e il prestito 92/100/CEE, che all’art. 3 precisa
che per il noleggio di programmi per elaboratore o loro copie rimangono vigenti le preesistenti disposizioni (art. 4 lett. c) della Direttiva 91/250/CEE, e quindi
le Direttive 93/98/CEE, sulla armonizzazione dei termini di durata del diritto economico d’autore che, con l’art. 11, ha abrogato l’art. 8, concernente gli
specifici termini di durata dei diritti economici del software, e 96/9/CE, sulle banche di dati, che, all’art. 2, lett. a), ha previsto che la disciplina
comunitaria sui database si applichi, fatta salva la normativa comunitaria concernente la tutela giuridica dei programmi per elaboratore.
In Italia, successivamente al recepimento della prima direttiva comunitaria, la 91/250/ CEE, il 3 gennaio 1994 è stato emanato il DPCM n. 244 che ha stabilito le
modalità di tenuta del Registro pubblico speciale dei programmi per elaboratore.
Sono poi seguiti il D.Lgs. del 15 marzo 1996, n. 205, che ha modificato alcune delle norme introdotte nella LDA dal D.Lgs. 518/92 e la recentissima legge del 18
agosto 2000, n 248.
Tutti questi atti normativi, nessuno escluso, sono le fonti di diritto relative alla tutela giuridica del software. Ciò non di meno le fonti di maggior rilievo,
quelle quindi che non possono essere disattese dalla normativa nazionale sono le direttive europee.
Vediamo in breve gli aspetti salienti della tutela del software.
Autore
Sono protetti e quindi oggetto di diritto d’autore tutti i software che abbiano un carattere creativo inteso come carattere di originalità rispetto ad altri software
preesistenti, in qualsiasi modo e forma espressi.
In Italia autore del programma è la persona fisica che lo ha creato. Quando alla concreta realizzazione creativa collaborano in modi indistinguibili più soggetti,
cosa che accade con notevole frequenza nel caso dei programmi per elaboratore, si considerano tutti coautori dell’opera in comunione.
Si può parlare di opere collettive solo quando vi è la riunione di più software o parti di software, che hanno carattere di creazione autonoma, finalizzata ad un
determinato scopo: è comunque abbastanza rara l’esistenza di opere collettive in questo ambito.
In caso di contestazione della paternità è necessario dare prova che si è autore del software, per soddisfare a questa esigenza e anche altri fini, è stato previsto
dalla legge uno strumento con finalità probatorie, il Registro pubblico speciale per i programmi per elaboratore.
Diritti
Secondo i principi generali, fissati dalla l.d.a., all’autore dovrebbero competere, oltre ai diritti morali (paternità, ecc.), anche i diritti di utilizzazione economica;
per taluni generi di opere questa previsione non opera automaticamente, in particolare per il software e per le banche di dati esiste una norma specifica (art. 12 bis LDA)
in base alla quale i diritti di utilizzazione economica spettano di norma al datore di lavoro quando la creazione del lavoratore è il risultato dell’adempimento delle sue
mansioni.
I diritti di utilizzazione economica conferiscono, a chi ne è titolare, la possibilità di trarre profitto economico dal risultato del proprio lavoro intellettuale e
consentono, al di là dei risvolti economici, di disporre pienamente della propria opera fino al
potere di vietarne ai terzi l’utilizzazione.
Se si decide di utilizzare l’opera lo si può fare in tutte le forme e modi (purché non in violazione di leggi): da qui deriva che i diritti di utilizzazione non possono
venire definiti ma solo esemplificati.
È realtà, però, che, a seconda del genere, le opere abbiano, per così dire, forme di utilizzazione abbastanza standardizzate: l’opera drammatica è rappresentata, il
romanzo è pubblicato per le stampe, il film viene proiettato nelle sale cinematografiche. A queste forme principali di utilizzazione se ne affiancano di secondarie spesso
ugualmente produttive di proventi per l’autore o per i suoi aventi causa, le riproduzioni su supporti audiovisivi, le radiodiffusioni, le comunicazioni al pubblico con
i nuovi media.
Anche il software soggiace a queste logiche: le riproduzioni in forma stabile su supporto o temporanea sulla memoria del computer e le concessioni in uso agli utilizzatori
sono le principali forme di utilizzazione, si possono inoltre aggiungere ulteriori modi di sfruttamento come gli adattamenti, le trasformazioni, le modificazioni di software
originali per dar vita a un software nuovo o la locazione/noleggio, sia del software che di sue copie.
Le molteplici possibili forme di utilizzazione hanno caratteristiche del tutto peculiari, infatti, come già messo ampiamente in evidenza, a differenza della maggior parte
delle altre opere dell’ingegno, il software non è destinato a soddisfare interessi culturali o di spettacolo ma è strumento di lavoro, inserito, oramai, in modo essenziale
nelle attività quotidiane.
La Riproduzione è la primaria forma di utilizzazione di qualunque software che sia destinato all’uso da parte di più soggetti. Si realizza questa ipotesi nel caso di software
pacchettizzato e immesso in commercio o quando viene utilizzato in rete attraverso il collegamento a un server. Strettamente connesso alla riproduzione è l’uso del programma
per la realizzazione delle finalità per le quali è stato concepito.
Diritto esclusivo d'uso
La legge sul diritto d’autore italiana non definisce e regolamenta come diritto esclusivo l’uso del software. Anche la normativa comunitaria non contiene disposizioni
specifiche nel testo della direttiva. Ciò non toglie che dovrebbe essere possibile abbozzare con sufficiente approssimazione una definizione di diritto di uso, attraverso
l’esame delle precisazioni inserite nel testo dei considerano e di quanto stabilito e dagli articoli 5 e 6 della direttiva, questi ultimi successivamente trasposti nella
LDA agli artt. 64 ter e 64 quater.
Nella pratica corrente, infatti, quando si parla di uso si indica la facoltà di far eseguire a un programma le funzioni necessarie a conseguire un’utilità predeterminata o
comunque realizzabile.
Quindi è necessario vedere se per i programmi, possa individuarsi un diritto di «uso», quali ne siano le estensioni e/o i limiti e se abbia le caratteristiche di
esclusività.
I diritti esclusivi previsti nella Lda sono “diritti di godimento e disposizione che si estrinsecano nell’esercizio di alcune facoltà: per esempio utilizzare economicamente
comprende la facoltà di stipulare contratti, eseguire e rappresentare comprendono le facoltà connesse alla messa a disposizione del pubblico dell’opera attraverso anche il
necessario adattamento dell’opera per la mediazione interpretativa degli artisti in spettacoli ecc…
Questi diritti sono detti «esclusivi» perché escludono, dal godimento soggetti diversi da quelli che, in base a qualunque atto o fatto, sono titolari del diritto stesso.
Per esempio, per la «proprietà», che è il più tipico ed esteso diritto esistente, l’art. 832 c.c. dice: «Il proprietario ha il diritto di godere e di disporre delle cose
in modo pieno ed esclusivo…
A tal fine partiamo dall’assunto che per «uso», in generale, si intende l’utilizzazione materiale di un bene per il raggiungimento di uno scopo, di un risultato voluto dal
soggetto e che a lui porta un vantaggio(3).
Gli articoli della Lda, ante D.Lgs. 518/92, non regolamentavano nulla che potesse classificarsi come «uso» di un’opera in questo senso.
Solo con l’introduzione della normativa sui programmi per elaboratore si parla di un vero e proprio uso del programma come attività a sé stante, ma, peraltro, mai autonoma:
chi ha il diritto di uso di un software può esercitarlo, talune volte ma non necessariamente, in collegamento con altri atti giuridici propedeutici come la vendita,
il noleggio, atti non concepibili comunque, nel caso che siano messi in essere, se non collegati e finalizzati al diritto di uso diretto o da parte dei terzi cessionari.
È possibile però anche l’acquisizione della sola e autonoma possibilità di uso svincolata dal realizzarsi delle appena citate ipotesi, è questo il caso dell’acquisto di
licenze d’uso di programmi pacchettizzati che diano luogo alla mera consegna al licenziatario del supporto contenente il programma, supporto che non entra nel possesso del
licenziatario.
Quanto alla dimostrazione dell’autonomia del diritto di uso dagli altri diritti è intuibile anche per l’esistenza delle specifiche disposizioni degli artt. 64-ter e quater
del D.Lgs. 518/92 che sembrano proprio voler disciplinare, in modo addirittura minuzioso, ogni possibile ed autonoma forma di esercizio del diritto di uso. In particolare
vanno esaminati (art. 64-quater, commi 1 e 2) in modo particolare i possibili casi pratici sotto due differenti aspetti:
-
concessioni: non sono soggette ad autorizzazione le riproduzioni, traduzioni ecc. se necessarie per l’uso del programma nonché la decompilazione se necessaria
per l’interoperabilità;
-
limitazioni all’utilizzo delle informazioni acquisite ai fini del conseguimento dell’interoperabilità: utilizzo limitato al fine perseguito, esclusione dei terzi
dalla conoscenza delle informazioni note e infine divieto di utilizzo a fini di plagio del programma analizzato.
Per concludere esaminiamo ora se il diritto di uso di programmi può considerarsi diritto esclusivo.
Si ritiene di poter asserire che così sia per il fatto che solo l’autore o altro titolare può esercitarlo: concetto ribadito dai commi 1 e 3 dell’art. 64-ter e anche dal
comma 1 dell’art. 64-quater, disposizioni nelle quali si parla sempre di «autorizzazione del titolare dei diritti».
Le disposizioni contenute in alcune leggi europee ed extracomunitarie confortano quanto appena detto. In particolare la legge spagnola, Décret royal n° 1/1996 del 12 aprile
1996, all’art. 99, ha specifici riferimenti proprio a proposito del diritto di uso, infatti precisa per esempio che la concessione non ha carattere esclusivo e intrasmissibile
e che si presume abbia come scopo unico il soddisfare le esigenze dell’utilizzatore.
Negoziazioni
La cessione dei diritti di sfruttamento economico dei programmi per elaboratore può essere fatta in piena libertà dall’autore o dai suoi aventi causa, attraverso le forme
contrattuali e non contrattuali (es. donazione) ritenute più idonee, purché non in contrasto con disposizioni vincolanti in materia di diritto d’autore o fissate da altre
leggi. Quindi vige la piena libertà contrattuale così come libera è la forma dei contratti. La prova (4) della trasmissione dei diritti è data dal documento scritto
ad probationem non ad substantiam, l’assenza del documento scritto non esclude automaticamente l’acquisto dei diritti: ne deriva l’esclusione della possibilità della prova
testimoniale e presuntiva mentre è ammessibile la prova per confessione e per giuramento.
La più diffusa forma di trasferimento della possibilità di servirsi di un software, dal titolare dei diritti d’autore all’utente, è la licenza d’uso.
La licenza d’uso, come dice la sua stessa titolazione, è strettamente correlata al c.d. diritto di uso.
Violazioni dei diritti
Contro le violazioni di diritti d’autore sul software è possibile ottenere soddisfazione in sede civile ricorrendo alle disposizioni contenute negli artt. 156 e 170
della l.d.a. Le difese e le sanzioni.
La tutela penale, per illeciti commessi a fine di profitto, è assicurata
dall’art. 171-bis, introdotto nella Lda dal
D.Lgs. 518/92 successivamente modificato con
D.Lgs. 205/96 e ora sostituito con le nuove disposizioni previste
dall’art. 13 della
legge 18 agosto 2000, n. 248 , in via residuale in
caso di dolo generico si applica l’art. 171 che ha, da sempre, offerto una tutela penale alle violazioni in materia di diritto d’autore.
Altra fonte
Normativa - Il portale della legge vigente.
Registro pubblico dei programmi per elaboratore*
L’art. 6 del D.Lgs. 518/92 ha affidato alla S.I.A.E. la tenuta di un Registro pubblico speciale per i programmi per elaboratore.
Con uno specifico regolamento sono state determinate dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri le modalità di tenuta del Registro (D.P.C.M. n. 244 del 3/1/94
pubblicato nella G.U. 22 aprile 1994, n. 93).
In materia di diritto d’autore le formalità non sono una novità: erano già previste all’epoca dei privilegi librari e nelle legislazioni successive con la volontà
di far acquistare all’autore diritti sull’opera per effetto della sua dichiarazione di volontà; sono state poi riprese dalla legge del 1925 in forma di obbligo e con
efficacia analoga a quella delle trascrizioni immobiliari (soprattutto tesa a dirimere il conflitto fra più acquirenti dalla stesso autore), e da ultimo nell’attuale
legge emanata nel 1941 con valenza di testimoniare l’esistenza dell’opera e di invertire l’onere di provarne titolo, natura e paternità. Questa ultima forma di
pubblicità legale, così come è oggi strutturata, è stata condizionata, nella sua concezione giuridica, dalla adesione di inizio secolo dell’Italia alla Convenzione
di Berna. Il testo di Berlino (1908) della Convenzione sopprimeva infatti le formalità e anche oggi la nascita e l’esercizio dei diritti d’autore debbono essere, per
gli Stati aderenti, svincolati da formalità.
I diritti dell’autore di qualunque opera e quindi anche dell’autore di software nascono e sono esercitabili per il solo fatto della avvenuta creazione. L’autore dovrà
comunque provare di aver creato il programma, che è un bene immateriale. Per i beni materiali i fatti che concernono la costituzione e il trasferimento dei diritti
possono essere conoscibili ai terzi, attraverso una forma di pubblicità di fatto costituita dal possesso o dal trasferimento del possesso e questo costituisce un
«vantaggio»: anche per tali beni esistono comunque, come noto, forme di pubblicità legale. È quindi con il fine di creare una forma di certezza anche in materia di
programmi per elaboratore che è stato predisposto un meccanismo di pubblicità legale non obbligatorio che dispiega i suoi effetti a tutela dei diritti d’autore e dà
a tutti la possibilità di conoscenza mediante «una segnalazione continuativa che trascende l’istantaneità del momento di pubblicazione, consentendo a ciascuno di
informarsi in un tempo indefinito» (Fulvio Mastropaolo, Voce «Registrazione atti», in Enciclopedia del diritto, Giuffrè); il che consente di superare lo «svantaggio»
conseguente alla immaterialità del bene.
Una delle valenze di questa pubblicità è quella di evitare, quindi, all’autore della registrazione l’onere di provare le notizie risultanti nel registro, l’altra è
di rendere pubblici questi fatti giuridici.
Si tratta di una forma di pubblicità notizia che non produce un effetto suo proprio e autonomo ma si somma e si sovrappone a quello già prodotto dall’atto della
creazione.
Sono registrabili, oltre ai programmi creati in Italia, i programmi provenienti dall’estero per l’utilizzo in Italia. Infine, si possono registrare anche i programmi
derivati o elaborati da programmi originari.
La registrazione di un programma si chiede facendo apposita domanda alla SIAE e depositando contestualmente un esemplare del programma riprodotto su disco ottico (CD-ROM).
Perché il programma possa essere registrato, è necessario che sia stato pubblicato, intendendosi per pubblicazione il primo atto di esercizio dei diritti esclusivi
(art. 6 del D.Lgs. 518/92), il che, ad esempio, avviene con la consegna al committente del programma commissionato o con la concessione di licenze d’uso.
Soggetti legittimati a richiedere la registrazione del programma sono l’autore o, nel caso di software creato in rapporto di lavoro dipendente (art. 12 bis della LDA),
il datore di lavoro o, infine, il titolare di diritti di utilizzazione economica per il software importato o proveniente da uno dei Paesi della UE.
I sistemi di pubblicità di atti in diritto d’autore rendono unicamente possibile la conoscibilità legale delle vicende giuridiche che concernono le opere dell’ingegno
in generale e il software in particolare. Hanno quindi finalità probatoria e garantiscono meglio la circolazione dei diritti sull’opera software. La trasparenza delle
negoziazioni che si acquisisce con le trascrizioni nel Registro svolge una duplice funzione di garanzia sia nei confronti di chi acquista da chi ha trascritto, sia
nei confronti dello stesso acquirente se trascrive l’atto di acquisto. La trascrizione è inoltre titolo probatorio in sede giudiziale.
Per contro la trascrizione non avendo alcuna efficacia costitutiva non sana eventuali vizi che rendono l’atto nullo o annullabile.
Conclusioni
È interessante osservare, per poter giustamente valutare l’efficacia pratica delle formalità in diritto d’autore, la loro sapiente collocazione nell’ambito della L. 633/41.
Il titolo I e II della l.d.a. sono destinati a individuare soggetti e oggetto della tutela sia nel diritto d’autore sia nel diritto connesso; vengono definiti e
regolamentati i diritti nascenti in capo ai titolari originari su opere e prodotti. La legge, in buona sostanza, determina qual’è la situazione giuridica finchè i diritti
permangono in capo al titolare originario.
Poi, prima di trattare (tit. III cap. II) della trasmissione dei diritti di utilizzazione (inter vivos o mortis causa) si è ritenuto essenziale introdurre regole in materia
di pubblicità legale delle opere dell’ingegno (tit. III cap. I).
Le formalità sono quindi inserite fra la fase statica e la fase dinamica del diritto d’autore. Di conseguenza, con riferimento alla fase statica (titolarità originaria del
diritto) servono a consolidare la preesistente situazione giuridica dell’opera, invertendo l’onere di provare il fatto della creazione, della pubblicazione e rendono noto
il nome dell’autore.
Nella fase dinamica (titolarità derivata del diritto) il registro software e i registri in generale assumono la configurazione di strumento di certezza negoziale consentendo
di meglio garantirsi nella trasmissione dei diritti e nei successivi passaggi.
Questa regolamentazione giuridica ha quindi una efficacia poliedrica; come si è visto per l’autore del software ha funzione probatoria, per gli acquirenti i diritti
sull’opera ha funzioni garantiste delle negoziazioni. Ma ha anche una sua valenza sul piano sociale: reputa legittimo l’interesse dei terzi a conoscere l’esistenza di un
software, la titolarità originaria e derivata dei diritti e quant’altro risulta dai Registri.
Dati e banche dati
Fonte: Il particolare regime di tutela delle banche dati (2014) - punto 2.5
Se il software registra i dati in input, all'interno di un database e tale database ha una sua struttura con delle parametrizzazioni ben definite, in fase di registrazione
del software, viene registrato anche il database associato.
Categorie di database secondo i livelli di tutela
Per effetto dei principi posti dalla direttiva e quindi dei diversi casi di sovrapposizione fra i due livelli di tutela, possiamo delineare queste categorie di database
tutelati dalla normativa europea:
-
Tipo 1. Database con carattere creativo contenente opere creative
• protetto da copyright su due livelli indipendenti
– l’autore del database detiene i diritti d’autore in merito alla sua strutturazione e alla particolare organizzazione dei contenuti; gli autori dei singoli contenuti
detengono il diritto d’autore sui singoli contenuti in modo totalmente indipendente.
-
Tipo 2. Database con carattere creativo contenente semplici dati
• protetto su due livelli diversi (diritto d’autore e diritto sui generis)
– l’autore del database detiene i diritti d’autore in merito alla sua strutturazione e alla particolare organizzazione dei contenuti; lo stesso autore veste anche il
ruolo di costitutore e detiene il diritto sui generis per quanto riguarda l’estrazione e il reimpiego di parti sostanziali del database.
Meno importante
-
Tipo 3. Database senza carattere creativo contenente semplici dati, ma che comunque ha richiesto un investimento rilevante
• tutelato solo dal diritto sui generis
– il costitutore del database detiene il diritto sui generis per quanto riguarda l’estrazione e il reimpiego di parti sostanziali di dati.
Da questa schematizzazione si coglie quanto sia importante aver sempre ben presenti i due livelli di tutela, specialmente quando ci si deve occupare del licenziamento di
un database. Dovremo quindi avere le idee molto chiare su quali diritti e quali oggetti intendiamo licenziare; nello stesso tempo dovremo cercare di comunicare con la
massima chiarezza le nostre intenzioni ai licenziatari, specificando espressamente se ci stiamo riferendo al database in sé, ai suoi contenuti, o ad entrambi.
Il fattore determinante per la suddivisione in queste tre tipologie è – come spesso accade nel diritto d’autore – la presenza del carattere creativo.
* Estratto da L. Chimienti, in Il diritto d’autore oggi, Il Software e La Sua Pubblicità Legale, edizione della Presidenza del Consiglio dei Ministri,
Dipartimento per l’Informazione e l’Editoria
Fonte esplicatrice:
La lotta alla pirateria nella più recente legislazione in tema di diritto d'autore
- In Italia: Giuseppe Sena, Software: Problemi di definizione di protezione giuridica, in Riv. Dir. Ind., 1983, II, p. 479;
Mario Fabiani, Software: prodotto dell’ingegno in cerca di protezione, in Dir. Inf. 1989, pag 561;
Guido Alpa, La tutela del software, Giuffrè 1984.
-
Paola A. E. Frassi, in Creazioni utili e diritto d’autore, Programmi per elaboratore e raccolte di dati, Giuffrè 1997, pag. 304, evidenzia come la scelta dell’adottare
per il software la disciplina del diritto d’autore sia da riferire all’applicazione del criterio “della presenza di una creazione intellettuale” e per arrivare a questa
conclusione l’autrice osserva come ad esempio in Germania “pur non essendovi una espressa previsione nell’Urhebergesetz, esiste un consolidato filone di pensiero secondo
il quale la destinazione dell’opera è priva di rilievo ai fini della sua protezione“.
-
Cfr. Laura Chimienti, La tutela del software nel diritto d’autore, Giuffrè 2000
-
Cfr. Mario Fabiani, Forma degli atti di trasferimento e adempimenti amministrativi, in I contratti di utilizzazione delle opere dell’ingegno, Giuffrè, Milano.